別除權在我國現行的破產法和民法體系中并非是顯名的獨立實體權利，在破產法中亦尚未明確規定“別除權”概念。從《破產法》第109條之規定來看，別除權的內涵“權利人有權就債務人特定財產優先受償”是被現行破產法所認可的。最高人民法院的《民事案件案由規定》“與破產有關的糾紛”中亦規定有“別除權糾紛”，人民法院在司法實踐中亦受理了一些別除權糾紛案件。

　　別除權對破產人的特定財產設定的優先受償的權利。別除權的成立必須以實體法上的相關民事權利為基礎。

　　一、別除權之擔保物權基礎

　　我國法律規定的擔保物權中被公認在破產程序中可享有別除權的有抵押權、質權和留置權。

　　(一)抵押權

　　抵押權是指債權人對于債務人或第三人提供的作為履行債務的擔保的財產，在債務人不履行債務時，可以就其賣得價金優先受償的權利。抵押權分為一般抵押權和特別抵押權，一般抵押權主要包括動產抵押和不動產抵押;特別抵押權包括最高額抵押權、財團抵押、浮動抵押等。一般抵押權做為破產別除權的權利基礎基本沒有異議，特別抵押權是否能夠成為破產別除權的權利基礎還存在較大爭議。

　　我國法律目前的相關規定主要有：

　　1、《物權法》第179條：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”

　　2、《擔保法》第33條：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。”

　　《擔保法》第95條：“海商法等法律對擔保有特別規定的，依照其規定。”

　　3、《海商法》第11條：“船舶抵押權，是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優先受償的權利。”

　　4、《民用航空法》第16條：“設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記;未經登記的，不得對抗第三人。”

　　《民用航空法》第17條：“民用航空器抵押權設定后，未經抵押權人同意，抵押人不得將被抵押民用航空器轉讓他人。”

　　(二)留置權

　　留置權是債權人已經合法占有了債務人的動產，在債務人不能履行債務或發生法律規定的情況下，債權人有權依法留置該動產，并可以該動產折價或以拍賣、變賣該動產的價款優先受償的擔保物權。留置權作為一項以債務人特定動產為受償客體的法定擔保物權,當然可以成為別除權的基礎權利。同時我國《物權法》規定了，債權人行使留置權須滿足幾個條件:一是債權人合法占有債務人的動產;二是債權人留置的財產應當與債權屬同一種法律關系;三是債權須已到清償期，并給債務人一個行使留置權的寬嚴期限。

　　我國法律目前的相關規定主要有：

　　1、《物權法》第230條：“債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。前款規定的債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。”

　　2、《擔保法》第82條：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”

　　3、《海商法》第25條：“船舶優先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。前款所稱船舶留置權，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以償還的權利。船舶留置權在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時消滅。”

　　(三)質權

　　質權是指債權人在債務人不清償其債務時，可以就債務人或第三人移轉占有而供作擔保的動產或權利所賣得的價金優先受償的權利。質權的標的分為動產質押和權利質押，這兩種標的質權都是以特定財產的形式才能做為債權的擔保。

　　我國法律目前的相關規定主要有：

　　1、《物權法》第208條：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，交付的動產為質押財產。”

　　2、《物權法》第223條：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：(一)匯票、支票、本票;(二)債券、存款單;(三)倉單、提單;(四)可以轉讓的基金份額、股權;(五)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;(六)應收賬款;(七)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”

　　3、《擔保法》第63條：“本法所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產為質物。”

　　二、別除權之法定優先權基礎

　　法定優先權是指特定債權人依據法律的直接規定，對債務人的全部財產或特定財產的變賣價值享有的優先于其他債權人受償的權利。

　　根據我國法律規定，特別優先權包括《合同法》規定的建設工程款優先受償權、購房消費者優先權、《海商法》規定的船舶優先權及《民用航空法》規定的民用航空器優先權等，具體規定如下：

　　(一)建筑工程承包人對建筑工程款的優先受償權

　　《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”

　　《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，但該優先權不得對抗已經支付大部分購房款的消費者。

　　(二)消費性購房者的優先權。

　　如前所述，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條明確規定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第29條則進一步明確了消費性購房者排除其他金錢債權人執行的前提條件，即(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;(二)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;(三)已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

　　最高人民法院于2002年所頒布的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》(2002年9月1日施行)則根據《中華人民共和國企業破產法(試行)》關于“特定物非破產財產”的原理，將特定物買賣中尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物和尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產排除在破產財產之外，買受人享有十足的別除權。

　　(三)拍賣劃撥的國有土地使用權所得價款對抵押權人的優先受償權

　　劃撥國有土地使用權因有著相對固定的用途，因此在取得時一般無需支付土地出讓金，但當劃撥國有土地使用權單獨或連同地上建筑一同拍賣時，土地使用權的價值必然會體現在變價款中。為此，法律規定劃撥國有土地使用權拍賣時，所得價款應當先繳納土地出讓金，再用于抵押權人受償。

　　《擔保法》第56條規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權”。

　　《中華人民共和國城市房地產管理法》第51條：設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。

　　(四)《海商法》對船舶優先權

　　《海商法》第21條規定：“船舶優先權，是指海事請求人依照本法第二十二條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船舶具有優先受償的權利。”

　　《海商法》第22條規定：“下列各項海事請求具有船舶優先權：(一)船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求;(二)在船舶營運中發生的人身傷亡的賠償請求;(三)船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付請求;(四)海難救助的救助款項的給付請求;(五)船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求。”

　　《海商法》第29條規定：“船舶優先權，除本法第二十六條規定的外，因下列原因之一而消滅：(一)具有船舶優先權的海事請求，自優先權產生之日起滿一年不行使;(二)船舶經法院強制出售;(三)船舶滅失。前款第(一)項的一年期限，不得中止或者中斷。”

　　另根據最高院《關于可否將航道養護費的繳付請求列入船舶優先權問題的批復》的規定，有關航道養護費的繳付請求，也屬于船舶優先權。

　　(五)《民用航空法》中對民用航空器優先權

　　《民用航空法》第18條規定：“民用航空器優先權，是指債權人依照本法第十九條規定，向民用航空器所有人、承租人提出賠償請求，對產生該賠償請求的民用航空器具有優先受償的權利。”

　　《民用航空法》第19條規定：“下列各項債權具有民用航空器優先權：(一)援救該民用航空器的報酬;(二)保管維護民用航空器的必需費用。前款規定的各項債權，后發生的先受償。”

　　另《民用航空法》還規定了地面第三人的損害賠償債權對相應的保險或者擔保的優先權，即《民用航空法》第166條：“民用航空器的經營人應當投保地面第三人責任險或者取得相應的責任擔保。”《民用航空法》第169條：“依照本法第一百六十六條規定提供的保險或者擔保，應當被專門指定優先支付本章規定的賠償。”

　　延伸閱讀

　　典型案例：

　　通州建總集團有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權糾紛案

　　裁判要點：

　　符合《中華人民共和國破產法》第十八條規定的情形，建設工程施工合同視為解除的，承包人行使優先受償權的期限應自合同解除之日起計算。

　　基本案情：

　　2006年3月，安徽天宇化工有限公司(以下簡稱安徽天宇公司)與通州建總集團有限公司(以下簡稱通州建總公司)簽訂了一份《建設工程施工合同》，安徽天宇公司將其廠區一期工程生產廠區的土建、安裝工程發包給通州建總公司承建，合同約定，開工日期:暫定2006年4月28日(以實際開工報告為準)，竣工日期：2007年3月1日，合同工期總日歷天數300天。發包方不按合同約定支付工程款，雙方未達成延期付款協議，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。后雙方又簽訂一份《合同補充協議》，對支付工程款又做了新的約定，并約定廠區工期為113天，生活區工期為266天。2006年5月23日，監理公司下達開工令，通州建總公司遂組織施工，2007年安徽天宇公司廠區的廠房等主體工程完工。后因安徽天宇公司未按合同約定支付工程款，致使工程停工，該工程至今未竣工。2011年7月30日，雙方在仲裁期間達成和解協議，約定如處置安徽天宇公司土地及建筑物償債時，通州建總公司的工程款可優先受償。后安徽天宇公司因不能清償到期債務，江蘇宏遠建設集團有限公司向安徽省滁州市中級人民法院申請安徽天宇公司破產還債。安徽省滁州市中級人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001號民事裁定，裁定受理破產申請。2011年10月10日，通州建總公司向安徽天宇公司破產管理人申報債權并主張對該工程享有優先受償權。2013年7月19日，安徽省滁州市中級人民法院作出(2011)滁民二破字第00001-2號民事裁定，宣告安徽天宇公司破產。通州建總公司于2013年8月27日提起訴訟，請求確認其債權享有優先受償權。

　　裁判結果：

　　安徽省滁州市中級人民法院于2014年2月28日作出(2013)滁民一初字第00122號民事判決：確認原告通州建總集團有限公司對申報的債權就其施工的被告安徽天宇化工有限公司生產廠區土建、安裝工程享有優先受償權。宣判后，安徽天宇化工有限公司提出上訴。安徽省高級人民法院于2014年7月14日作出(2014)皖民一終字第00054號民事判決，駁回上訴，維持原判。

　　裁判理由：

　　法院生效裁判認為：本案雙方當事人簽訂的建設工程施工合同雖約定了工程竣工時間，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同約定支付工程款導致停工。現沒有證據證明在工程停工后至法院受理破產申請前，雙方簽訂的建設施工合同已經解除或終止履行，也沒有證據證明在法院受理破產申請后，破產管理人決定繼續履行合同。根據《中華人民共和國破產法》第十八條“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同”之規定，涉案建設工程施工合同在法院受理破產申請后已實際解除，本案建設工程無法正常竣工。按照最高人民法院全國民事審判工作會議紀要精神，因發包人的原因，合同解除或終止履行時已經超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優先受償權的期限自合同解除之日起計算，安徽天宇公司要求按合同約定的竣工日期起算優先受償權行使時間的主張，缺乏依據，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理對安徽天宇公司的破產申請，2011年10月10日通州建總公司向安徽天宇公司的破產管理人申報債權并主張工程款優先受償權，因此，通州建總公司主張優先受償權的時間是2011年10月10日。安徽天宇公司認為通州建總公司行使優先受償權的時間超過了破產管理之日六個月，與事實不符，不予支持。

　　案例評析：

　　根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”即建筑工程的承包人的優先受償權為法定優先權，優于抵押權和其他債權。另《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條規定了：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”本案中，雖《建設工程施工合同》約定了竣工時間，但因發包方未能按合同約定支付工程款，致使工程停工，故法院不予采信安徽天宇公司要求的按合同約定的竣工日期起算優先受償權行使時間的主張，因此通州建總公司不受優先權行使期限的限制，

　　——選自：指導案例73號